Revista científica, arbitrada e indizada, bajo la modalidad electrónica.

 

Recibido: 09/07/2019
Aceptado: 27/07/2019

Derecho penal del enemigo y su contraposición con el derecho penal del ciudadano

Criminal law of the enemy and its counterposition with the criminal law of the citizen

Jenner José Cortes Palomino
Jjcp_20@yahoo.com
Universidad Yacambú.
Venezuela

RESUMEN
Este artículo tiene como interés principal analizar el derecho penal del enemigo y su contraposición con el derecho penal del ciudadano. Con esto se busca explicar el comportamiento ciudadano ante estos dos derechos, con lo que se estudia el comportamiento individual ante una organización o un conglomerado social, donde el individuo por razones propias abandona el derecho, transgrede las normas establecidas, esto daría origen a un ciudadano enemigo que se irá produciendo mediante la reincidencia y mediante la transgresión de las reglas establecidas. El derecho penal del ciudadano transgrede las normas establecidas pero no se considera enemigo de ese país, simplemente es un transgresor de las normas. El abordaje del tema fue desarrollado con base al enfoque subjetivo de Kant, desde las aristas gnoseológica, ontológica y axiológica. La metodología aplicada tiene su base en la Teoría Fundamentada. Como conclusión se puede decir que el derecho penal del enemigo estudia el comportamiento individual ante una organización o un conglomerado social, donde el individuo por razones propias abandona el derecho, transgrede las normas establecidas, esto daría origen a un ciudadano enemigo que se irá produciendo mediante la reincidencia y mediante la transgresión de las reglas establecidas, en cambio el derecho penal del ciudadano busca la protección de la sociedad en general.
Palabras clave: Derecho penal del enemigo, derecho penal del ciudadano, comportamiento ciudadano, comportamiento individual, conglomerado social.

ABSTRACT
This article has as main interest to analyze the criminal law of the enemy and its opposition to the criminal law of the citizen. This seeks to explain citizen behavior before these two rights, which studies the individual behavior before an organization or a social conglomerate, where the individual for their own reasons abandons the right, transgresses the established norms, this would give rise to a citizen enemy that will be produced through recidivism and through the transgression of established rules. The criminal law of the citizen violates the established norms but is not considered an enemy of that country; it is simply a transgressor of the norms. The approach of the subject was developed based on the subjective approach of Kant, from the gnoseological, ontological and axiological edges. The applied methodology is based on the Grounded Theory. In conclusion, it can be said that the criminal law of the enemy studies the individual behavior before an organization or a social conglomerate, where the individual for his own reasons abandons the right, transgresses the established norms, this would give rise to an enemy citizen that will be produced by the recidivism and through the transgression of the established rules, instead the criminal law of the citizen seeks the protection of society in general.
Key words: Criminal law of the enemy, criminal law of the citizen, citizen behavior, individual behavior, social conglomerate.

INTRODUCCIÓN
Las violaciones de derechos y garantías fundamentales del ciudadano que cada vez más se presentan en el centro del derecho penal, representan la implementación de un modelo de derecho penal máximo, cuyos puntos de contacto con el derecho penal del enemigo son diversos. La referida contaminación del derecho penal puede vislumbrarse claramente en lo que se refiere a la cuestión del crimen organizado, el cual en consecuencia de los fenómenos simbolismo, punitivismo, dejó de ser tan solamente el arquetipo de las grandes y complejas organizaciones criminales, pasando a ser las manifestaciones asociativas conectadas a la delincuencia tradicional también objeto de mayor atención por el derecho penal.
El derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: a. Hay un adelantamiento de la pena a estadios previos a la comisión del delito, que ni siquiera están en el plano de la tentativa sino de los actos preparatorios, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva porque toma como punto de referencia un hecho futuro, en lugar de ser retrospectiva que es lo normal, es decir referida a un hecho pasado o cometido. b. Las penas son desproporcionadamente altas en esos estadios previos. c. Las garantías procesales son recortadas y hasta suprimidas.
En cambio frente al enemigo el fin de la pena cambia radicalmente, se trataría entonces de sacar de circulación al delincuente, de inocuizar en el viejo sentido el tratamiento como persona implica que ésta no puede ser mediatizada más allá de la mera confirmación de la vigencia de la norma, por lo tanto la persona sancionada penalmente no podrá ser utilizada como ejemplo de lo que pudiera ocurrirle a los sujetos infractores, su sanción no podrá servir de escarmiento para el resto de la población; y tampoco podrá ser considerada como una fuente de peligro contra la cual hay que defenderse.
Se rechaza así, dentro del llamado derecho penal del ciudadano, la llamada prevención general negativa la cual, de cierto modo, implica la utilización del autor del hecho punible para un fin social concreto externo al propio autor. Pero también se niega el posible efecto preventivo-especial de la pena, al no admitir la posibilidad de considerar la persona como peligrosa.
En correspondencia con lo expuesto, este trabajo tiene como propósito realizar un estudio sobre el derecho penal del enemigo y su contraposición con el derecho penal del ciudadano.

ANÁLISIS DE RESULTADOS
La política criminal en el marco de un estado de derecho
Se puede definir a la política criminal, en sentido amplio, como un sistema de decisiones estatales tomadas por todos los poderes, incluido el constituyente, a través de los cuales se organizan respuestas públicas para prevenir, y sancionar los delitos, se establecen los órganos de la persecución y juzgamiento, los procedimientos y los límites dentro de los cuales las decisiones serán válidas; encausando a lo que Max Weber denominaba el monopolio legal de la coerción.
Para el autor Roxin (2006), la gran mayoría de quienes actualmente se dedican a la dogmática penal asume como algo natural la introducción de valoraciones político-criminales en la construcción de los conceptos que se manejan en la teoría del delito. En este sentido, puede sostenerse que han quedado prácticamente superados los planteamientos que entendían que dichos conceptos venían ontológicamente dados y que en su definición el intérprete no estaba legitimado para introducir valoración alguna.
En ese sentido, el sistema penal de Jakobs (1985), resulta ser un sistema cerrado en cuanto cada sociedad, en un espacio y tiempo histórico determinado, marca la orientación de sus propios límites, de esto que el jurista carezca de límites en la elaboración de las reglas de imputación que determinan la reconstrucción normativista de los conceptos. En todo caso, los límites operan de modo inmanente y se hallan en la constitución o la autocomprensión del respectivo modelo social.  
En sí, la política criminal no sólo actúa en el ámbito de lo estrictamente penal, sino que incursiona en otras ramas del derecho como lo policial, procesal y penitenciario. Al respecto, afirma Binder (2003), acertadamente que “El conjunto de instituciones que habitualmente llamamos penales (penales, procesales, penitenciarias, entre otras) no pueden, en modo alguno, ser analizadas de una forma independiente porque en su funcionamiento real actúan estrechamente interrelacionados”.
Cada uno de estos ámbitos forma parte del llamado sistema penal, integrados funcionalmente en virtud de una necesaria coherencia política criminal. Para este autor no se puede tener un código penal que responda a una orientación, un código procesal penal que responda a otra y una ley penitenciaria que responda a una tercera. La política criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservación de esos objetivos.
La visión crítica político criminal no sólo alcanza a las normas, sino a las instancias concretas en que actúan los operadores sociales; policía, el proceso penal y el subsistema penitenciario. De tal manera que una buena ley no es suficiente, se necesita político criminales que inspiran a un orden social y democrático de derecho. En efecto, una política criminal fundada en el castigo sin contar con los límites que le impone el Estado social y democrático, deja de ser una política criminal preventiva, para convertirse decididamente en una de carácter represiva.
Al respecto de lo expuesto, para García (2006):
La política criminal de cada Estado depende del rol que los ciudadanos le asignen, del valor que se le reconozca a la persona humana, del concepto que se tenga del delito y de la forma particular en que se regule la relación entre administrador y administrados…
De esta manera, el derecho penal se encuentra penetrado por la política criminal, conforme lo justifica y legitima, claro está, si es que se adscribe al orden constitucional. El peligro de una instrumentalización política del derecho penal queda contrarrestado en buena medida gracias a la concreción en la Carta Magna de una serie de garantías del ciudadano que cumplen el papel de límites al ejercicio del ius puniendi.
Asimismo, se sostiene que la política criminal de cada estado depende del sistema al cual se encuentre enrolado. Habrá un sistema autoritario cuando las ideas de libertad e igualdad quedan subordinadas a la de autoridad, en cambio, habrá un sistema liberal cuando ésta idea se somete a los principios de libertad e igualdad, aquí el poder estatal se autolimita con los parámetros de legalidad y certidumbre, reconociendo el derecho a la diferencia, a la vida privada, a la libertad, o a un sistema igualitario que pretende el acceso a la justicia de todos los ciudadanos sin distinción alguna.
A partir de ellos es posible enrolar al país, desde un punto de vista formal, en el modelo liberal. Vinculando esto en el derecho penal del enemigo, se es testigo del efecto expansivo del derecho penal que se manifiesta en una vorágine de intervencionismo estatal sustentada en una creciente flexibilización de los principios, antes rígidos, del derecho penal clásico.
Sin embargo, hoy por hoy se pone en duda la legitimidad de una política criminal que introduce más derecho penal anulando o suspendiendo la tutela de los principios justificándose en criterios de utilidad, eficiencia y excepcionalidad. A la aplicación de esta forma de ejercer el poder penal se le ha llamado derecho penal del enemigo.
En este sentido, el análisis de este concepto, el cuestionamiento al que ha sido sometido por un grueso sector de la doctrina, lo nada anecdótico de sus manifestaciones en la política penal de diversos países y de Venezuela en particular, así como la demostración de su inviabilidad desde una perspectiva económica. Al hablar del derecho penal del enemigo se hace referencia a una singular forma de manifestación de poder estatal de reelaboración dogmática reciente, así como de conocida raigambre filosófica y política.
Con el análisis económico del derecho se busca aplicar los métodos o herramientas de la economía a lo jurídico. Así, con él, a decir de algunos, no sólo se aprehende que el derecho constituye un incentivo para el cambio de comportamiento, sino que resulta un instrumento adecuado para el logro de los objetivos de las políticas: eficiencia y distribución. Así, se afirma que con este método es posible darse cuenta que no es posible entender las instituciones jurídicas únicamente con argumentos legales, sino que es esencial considerar los efectos económicos, que tales instituciones tienen sobre la sociedad y los resultados generados para los ciudadanos.
La economía ofrece una teoría científica del comportamiento que resulta útil para pronosticar cómo responderán los individuos ante el derecho y las políticas públicas. Con él se persigue predecir las conductas de los seres humanos partiendo de un principio: que las personas actúan en base a incentivos, y que, en consecuencia, buscan lo que les favorece y evitan lo que les perjudiquen.
Se puede decir que se trata del soporte teórico, el cual explica la constitución de un orden político criminal caracterizado por una constante restricción o, más bien, anulación de principios, asociado con el establecimiento de fenómenos sociales digamos, graves como el terrorismo, la criminalidad organizada, tráfico ilícito de drogas, entre otros. Ciertamente, las actividades de tales individuos se concretan en la realización de hechos delictivos que ponen en cuestión la existencia misma de la sociedad. Asimismo, se habla de la aparición de un sustento doctrinal que nos muestra la existencia de un derecho penal de doble dirección: con garantías para las personas y sin garantías para las no-personas.
Para ser más explícito, vale mencionar a Jakobs (1985), como principal ponente de esta tendencia, quien realiza una elaboración que dota de contenido al derecho penal del enemigo, distinguiéndolo del derecho penal del ciudadano. Para el mencionado jurista alemán, aquel que por principio, o de manera permanente o sostenida, se comporta de modo desviado, en contra del ordenamiento jurídico, no ofrece garantía de conducirse como persona. Por esto no puede ser tratado como ciudadano, sino que debe ser combatido como enemigo.
Con esto se quiere decir que en la sociedad actual, el delito no surge como el fin o apocalipsis de la comunidad, sino tan sólo como alteración de ésta, cuyo orden resulta subsanable. Por esta razón, es que el Estado moderno ve al autor de un delito no como un enemigo a destruir sino como ciudadano que ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico (o dañado la vigencia de la norma en la concepción de Jakobs).
Respecto a esto, a decir de quienes fundan la aplicación de este derecho de enemigos, el tratamiento como persona que se brinda al delincuente tradicional, se torna dificultoso cuando el autor actúa movido por una tendencia o bien es que se encuentra dentro del esqueleto de una organización enfrentada con el derecho. En estos últimos casos surge la necesidad de reacción frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente contraria a derecho. Todo lo cual conduce a proporcionar en estos supuestos un tratamiento no como persona, sino como individuo peligroso; de lo contrario se impone al Estado una atadura que resulta inadecuada.

Fundamento del derecho penal del enemigo.
Sobre el fundamento del derecho penal del enemigo, sostiene Cancio (2005), que en una sociedad consciente de los riesgos la pena, ésta se puede concebir y aplicar en orden a su función abierta o manifiesta, esto es, en el sentido de la confirmación de la identidad normativa en cuanto a la marginalización del delito como un hecho lesivo para la norma, pero que no obstante ello, la pena también puede aplicarse en atención a la llamada función latente.
Desde el postulado de la prevención general positiva, la identidad normativa precisa de la pena en tanto que a través de ésta permanece inalterada, se mantiene vigente; sin embargo según el citado autor, a la sociedad, por estar consciente de los riesgos que la misma implica, no le es suficiente el uso de la pena como contradicción del hecho delictivo y constatación o confirmación de la identidad normativa, razón por la cual se precisa de un balance entre juridicidad y efectividad, esto es, entre la pena en cuanto portadora de un significado y la pena en cuanto medida de aseguramiento en función de la custodia de seguridad.
Así pues, mientras el derecho penal del ciudadano se dirige a contradecir la negación de la norma realizada por personas competentes para ello, el derecho penal del enemigo tiene como destinatario al individuo peligroso. El derecho penal del ciudadano en consecuencia es aquel que juzga al ciudadano en su condición de persona con todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantías del derecho penal, en particular por la garantía de presunción de inocencia.
En éste tipo de derecho, no opera el derecho penal de autor, ya que el ciudadano o persona no es juzgado, por lo que es, sino por sus actos constitutivos de infracción al ordenamiento jurídico penal; entendiendo que el ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta. En el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por una Constitución, que se erige como la norma suprema, por las leyes y por las normas emanadas del poder ejecutivo, tales como los reglamentos, así como por otras regulaciones tales como los tratados, convenciones, contratos y disposiciones particulares.
Para efectos de tener un panorama más claro de los alcances del derecho penal del ciudadano, pueden verse algunas diferencias con el derecho penal del enemigo. La distinción entre un derecho penal del ciudadano y un derecho penal del enemigo gira, a su vez, en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la vigencia de la norma como fin esencial de la pena, y la eliminación de peligros futuros, el derecho penal del ciudadano tendría como fin el mantenimiento, restablecimiento o reparación de la vigencia de la norma. Mientras que el derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros.
De la pena como contradicción se pasa a la eliminación de un peligro, representado por quien no brinda garantía alguna de que cumplirá con las expectativas que se le dirigen, ya que de forma similar a la norma, la persona precisa de un cimiento cognitivo, o de una garantía de seguridad cognitiva, lo que al faltar, conlleva su trato como no persona.
A los efectos de dar fundamento a lo expuesto, el mismo autor Cancio (2005), sostiene:
…El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo...
En tal sentido, según Jakobs (1985), el derecho penal del enemigo se expresa, en primer lugar, mediante un amplio adelantamiento de la punibilidad en tanto que la reacción se dirige al hecho que se va a producir (ejemplo, el delito de asociación a organizaciones terroristas previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT, 2012). Este artículo indica: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.
En segundo lugar, a través de la ausencia de proporcionalidad en orden a las penas aplicables al adelantamiento de la punibilidad, en tercer lugar, con la adopción de una legislación de lucha contra la delincuencia y, en cuarto lugar, con la supresión de garantías procesales, por lo que adelantando la punibilidad, combatiendo la delincuencia con penas elevadas, suprimiendo garantías procesales y se añade negando o restringiendo derechos penitenciarios, según García (2006), “…El Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos…”.
Frente al individuo que con su comportamiento, ocupación profesional o vinculación a una organización, ha abandonado el derecho de forma aparentemente duradera y, en consecuencia, sin brindar garantía hacia el futuro de la seguridad cognitiva de su comportamiento conforme a la norma, el derecho penal sólo debe dirigirse a la custodia de la seguridad. El mismo autor García (2006), considera:
…Ya no se trata del mantenimiento del orden de personas, tras irritaciones socialmente internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables, por medio de la sit venia verbo neutralización de aquéllos que no ofrecen una garantía mínima cognitiva, la cual es necesaria para que a efectos prácticos puedan ser tratados como personas…
Por tanto, en el derecho penal del enemigo, el uso de la pena no se justifica en atención a su efecto confirmatorio, sino en lo atinente a la custodia de seguridad con la exclusión o neutralización de la no persona mediante el uso de la pena privativa de libertad, cuyo efecto de aseguramiento supone una prevención especial segura durante el lapso efectivo de la pena bajo el supuesto que el preso no puede cometer delitos fuera de la cárcel, de manera que frente al enemigo lo que importa es el restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables.
A través del cumplimiento efectivo de la pena impuesta, vale decir, de una ejecución penal fundamentada en la prevención especial negativa, por consiguiente, en la inocuización, dado que el Estado está legitimado para procurarse la seguridad frente a quienes reinciden en la comisión de delitos.
El concepto de derecho penal del enemigo creado por Jakobs (1985), se vincula directamente al fin que el propio autor atribuye a la pena. En tal sentido, la distinción entre un derecho penal del ciudadano y un derecho penal del enemigo gira, a su vez, en torno a la diferencia entre el reestablecimiento de la vigencia de la norma como fin esencial de la pena, según el citado autor, y la eliminación de peligros futuros: el derecho penal del ciudadano tendría como fin el mantenimiento (reestablecimiento o reparación) de la vigencia de la norma, mientras que el derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros.
Unido a lo anterior Jakobs (1985), refiere que la distinción entre la persona, entidad titular de derechos y deberes capaz de emitir actos con significado en la sociedad, y el enemigo, individuo que representa una simple fuente de peligro contra la cual hay que defenderse. Únicamente en relación a la persona, a quien habría que tratar dentro del llamado derecho penal del ciudadano, se puede cumplir el fin que el autoratribuye a la pena de restablecer la vigencia normativa.
En cambio frente al enemigo el fin de la pena cambia radicalmente, se trataría entonces de sacar de circulación al delincuente, de inocuizar en el viejo sentido. El tratamiento como persona implica que ésta no puede ser mediatizada más allá de la mera confirmación de la vigencia de la norma, por lo tanto la persona sancionada penalmente no podrá ser utilizada como ejemplo de lo que pudiera ocurrirle a los sujetos infractores, su sanción no podrá servir de escarmiento para el resto de la población; y tampoco podrá ser considerada como una fuente de peligro contra la cual hay que defenderse.
Se rechaza así, dentro del llamado derecho penal del ciudadano, la denominada prevención general negativa la cual, de cierto modo, implica la utilización del autor del hecho punible para un fin social concreto externo al propio autor. Pero también se niega el posible efecto preventivo-especial de la pena, al no admitir la posibilidad de considerar la persona como peligrosa.
Otro punto a tener en cuenta sobre el derecho penal del enemigo consiste en la relación entre juridicidad y efectividad. Al respecto Jakobs (1985), entiende que la pena aplicada jurídicamente implica limitaciones que una sociedad consciente de riesgos no acepta por las restricciones implícitas, de allí, la necesidad de un balance constante entre juridicidad y efectividad. La incompatibilidad entre juridicidad y efectividad óptimas constituye el problema central del derecho penal. Desde este punto de vista, la efectividad de la reacción penal ante determinados fenómenos que requieren respuesta pudiera permitir, de cierto modo, apartarse más o menos de la juridicidad de la pena. Dicha eficacia sería necesaria con el fin de evitar la destrucción del ordenamiento jurídico.
La distinción que hace el referido autor,entre el enemigo y el ciudadano resulta sin duda interesante, concretamente la diferencia entre la persona y la no persona. Sin embargo, tal planteamiento sólo puede tener una significación meramente teórica, válida, si se parte de un concepto exclusivamente normativo de persona. Se aprecia de forma evidente cómo lleva al máximo su intento de normativización total del derecho penal. Ahora bien, desde un punto de vista práctico pareciera inaplicable el concepto de enemigo creado por Jakobs (1985), en razón de las consecuencias que dicho autor deriva del mismo.
En efecto, no se debe olvidar que, aún cuando se parta de un concepto jurídico de persona, la posibilidad de aplicar un derecho penal al margen del estado de derecho a un individuo calificado como enemigo es prácticamente imposible sin infringir los derechos fundamentales del ser humano en la mayor parte de los estados democráticos, derechos que indudablemente constituyen límites infranqueables al ius puniendi del estado.
Por otro lado, cuando se llega al momento de aplicar alguna medida coercitiva a un individuo de la especie humana se solapan totalmente los conceptos de persona, en el sentido jurídico expuesto por Jakobs (1985), y el de ser humano titular de una serie de derechos fundamentales según las constituciones políticas de la gran mayoría de los Estados democráticos.
De acuerdo a lo planteado anteriormente, el autor señala se parte de una afirmación que evita la aplicabilidad de su planteamiento, la posibilidad de que el Estado en relación a los enemigos pueda actuar al margen del estado de derecho, considerando que el estado de derecho no es más que la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos.
Desde una perspectiva general, se podría decir que este derecho penal del enemigo sería una clara manifestación de los rasgos característicos del llamado derecho penal moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del derecho penal que, en general, da lugar formalmente, a una ampliación de los ámbitos de intervención de aquél, y materialmente, según la opinión mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilización y por qué no, relajación de los principios y de las garantías jurídico-penales del estado de derecho,  dicho en otras palabras, a un grave problema social, la inseguridad ciudadana y la sociedad de riesgos.
En función de esta teoría de Jakobs (1985), el derecho penal del enemigo es la expresión para referirse a las normas que en la versión traducida de López (1998), del Código Penal Alemán (1998), sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución. Estas normas no castigan al autor por el hecho delictivo cometido, castigan al autor por el hecho de considerarlo peligroso. Además, constituye solo una manifestación, del fenómeno más amplio de transformación que desde hace unos años viene sufriendo el derecho penal y al que hiciera alusión precedentemente.
Para Álvarez (2008), el enemigo debe de ser tratado como un objeto de coacción, al no ostentar el status de persona al enemigo no se le puede imponer una pena sino con una medida de seguridad predelictual, por su peligrosidad por el daño futuro el derecho penal del enemigo combate primordialmente peligros. Este mismo autor, considera que criminológicamente el derecho penal del enemigo, se identifica como un derecho penal prospectivo en lugar de ser un derecho penal retrospectivo mediante el mecanismo del principio de culpabilidad, aquel sujeto exteriorizó su conducta modificando el mundo exterior, mientras que el derecho penal del enemigo identifica al sujeto por su peligrosidad futura.
Por otro lado, Martín (2005), considera que el derecho penal del enemigo, configura y castiga actos de aquellos que habrían sido cometidos por individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y por esto, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demostrarían este déficit por medio de su comportamiento.
El autor Orantes (2012), considera como ciudadanos a quienes en virtud de su renuncia a su derecho a todo y de su transferencia de algunos de sus derechos del Estado, se ha obligado a prestar obediencia a las leyes civiles del Estado (el denominado contrato social) y se sienten vinculados por dicho deber de obediencia, aun cuando eventualmente puedan transgredir las leyes civiles por causas que se encuentran ancladas en la propia naturaleza del hombre; sin embargo, el sujeto si adquiere una obligación de reparación.
Es de entender que en cada fase de la historia son ciertos hechos los que preocupan a la sociedad, y como consecuencia, han ido dando lugar al surgimiento de corrientes penales de índole excepcional; en la actualidad, el trafico de drogas, el terrorismo y el fantasma de la criminalidad organizada ha sido los problemas que han dado y están dando lugar a un derecho penal excepcional que bien podría calificarse como derecho penal del enemigo. Son estos delitos y sus autores la principal preocupación de los gobiernos actuales, que proceden de la forma más dura y eficaz para combatirlos, incluso más allá de los parámetros admisibles en el estado de derecho.
Los autores Sosa et al., (2010), expresan que el derecho penal del enemigo lo componen aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad actos que solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros. Estos tipos penales se apartan de la pretensión del derecho penal de la normalidad, puesto que la falta de la lesión al bien jurídico, la punibilidad encuentra fundamento en la sola peligrosidad del autor manifestado en una acción dirigida a la realización de un hecho futuro. De ahí que a través de dichos tipos penales se criminalicen comportamientos que representen la sola permanencia a una organización criminal, es decir, que representen peligrosidad social.

Elementos que caracterizan al derecho penal del enemigo.
Las características de este derecho serían, según Jakobs (1985), la amplia anticipación de la protección penal lo que representa el cambio de perspectiva del hecho pasado al futuro; el aumento sensible de las escalas penales; el tránsito de la legislación jurídico-penal a la legislación de lucha; y el socavamiento de garantías procesales. Se está así ante un derecho de emergencia, en la que la sociedad ante la situación excepcional de conflicto creada, renuncia a sus garantías personales. Estas características del derecho material punitivo también se trasladan al derecho procesal y se hacen visibles ante determinados imputados peligrosos mediante institutos como la prisión preventiva, la incomunicación, las intervenciones telefónicas, los investigadores encubiertos.
Según Marín (2005), el derecho penal del enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas, el punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido; que tal como se advierte en el punto anterior, suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo tal como tradicionalmente se concibe, incluso que ni siquiera implica la creación de un riesgo no permitido. En tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas.
Por otra parte se formula la distinción entre un derecho penal del ciudadano, que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un derecho penal para enemigos que se orienta a combatir peligros. De todos modos, esto no debe entenderse como dos esferas aisladas del derecho penal, sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal y que además suelen superponerse y entremezclarse.
Según criterio de Jakobs (1985), el derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos; en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad; en segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas; especialmente, la anticipación de la barrera de la punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada; en tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas.
Por otro lado Silva (2007), ha incorporado el fenómeno del derecho penal del enemigo a su propia visión político-criminal. En el marco del ordenamiento jurídico penal actual se diferencian dos velocidades. La primera velocidad se refiere al derecho penal en el que se siguen imponiendo penas privativas del derecho a la libertad como ha sido tradicional, aquí se mantienen vigentes los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos (como los del debido proceso).
La segunda velocidad está constituida por aquellas infracciones en las que se imponen penas pecuniarias o restrictivas de determinados derechos (sanciones de inhabilitación, de suspensión, de clausura, de inhabilitación), las propuestas de un derecho penal administrativo que se vienen discutiendo y aplicando en distintos países. Frente a estos planteamientos, el derecho penal del enemigo se presenta como la tercera velocidad, en el que van a coexistir la imposición de penas privativas de la libertad, y la aplicación negativa de los principios político-criminales y las reglas de imputación, porque se llegan a penalizar los estadios previos y a recortar garantías procesales.
Ahora bien, Álvarez (2008), considera varias características en el derecho penal del enemigo:

El derecho penal del ciudadano.
Al derecho penal del enemigo se opone un derecho penal para todos los seres humanos; para Bustos (2008):
La victimología, como una nueva ciencia y praxis que introduce mejoras a lo jurídico penal. El delito ya no se define como la abstracta violación de la ley, sino como la causación de un daño a personas y/o instituciones concretas; el proceso deja de ser un combate entre dos partes enemigas, se concibe como catalizador de una iluminación desde el dolor y la injusticia, con preferencia de, o a favor, las víctimas en caso de duda: in dubio por victima muy especialmente en la criminalidad terrorista, pues las víctimas son, sin duda, la parte más débil…
Esto es, una concepción humanitaria del derecho penal que parta del individuo; o ciudadano, sin que esta categoría se pueda perder en razón de la mala conducta o de su infidelidad al derecho como sostiene Jakobs (1985), y su inalienable dignidad humana, lo cual comulga con el preámbulo de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre el procedimiento penal, en donde se afirma que los derechos fundamentales que por respeto a la dignidad del hombre han sido proclamados en la declaración de los derechos humanos y otros convenios y pactos internacionales, requieren para la realización efectiva de su formulación, reglas más concretas para el procedimiento penal. Reglas que deben ser establecidas con sumo cuidado, pues el ciudadano tiene que ser protegido por y contra el derecho penal.
Si hacer política significa entre varias alternativas elegir una para la solución de un problema, en un estado social y democrático de derecho, no cualquier alternativa es válida. Si esa política es una política criminal en la medida que la opción elegida afecta gravemente a la persona, los límites se acentúan de modo considerable. Se está hablando de límites que surgen de la ética (el fin no justifica los medios), de los derechos fundamentales (esto es, la visión histórica nacional de los derechos humanos) y los principios que dieron nacimiento al estado moderno: libertad, igualdad y solidaridad.
Esta ideología, de tinte democrático, justifica al derecho penal, basándose en los límites determinados por la constitución de un país, de donde parte la teoría del garantismo. Ni siquiera en el control social de la vida cotidiana se pretende la efectividad a toda costa en un entendimiento primitivo de lucha ilimitada contra la desviación como, sin embargo, a veces se propugna en la represión de determinadas formas de delincuencia. Una de las características más importantes de la civilización es precisamente la moderación y el trato correcto con el infractor y la infracción normativa, constituyendo incluso todo un programa político que da las bases de la razón de ser del derecho penal.
Las ideas que anidan en el corazón de los hombres de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare sus derechos fundamentales y una seguridad personal que evite despotismos y arbitrariedades, han ido formando un patrimonio común, una plataforma sobre la que debe descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado. A ese sistema, se le ha denominado garantismo penal o derecho penal mínimo.
El derecho penal de los ordenamientos desarrollados es un producto predominantemente moderno. Los principios sobre los que se funda su modelo garantista clásico la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presunción de inocencia en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal.
Con respecto a lo expuesto, el sistema garantista está conformado por diez axiomas: A1. Nulla poena sine crimine; A2. Nullum crimen sine lege; A3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4. Nulla necessitas sine iniuria; A5. Nulla iniuria sine actione; A6. Nulla actio sine culpa; A7. Nulla culpa sine iudicio; A8. Nullum iudicium sine accusatione; A9. Nulla accusatio sine probatione; A10. Nulla probatio sine defensione. Los nombres de los axiomas aquí citados son los siguientes:
1) Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito.
2) Principio de legalidad.
3) Principio de necesidad o de economía del derecho penal.
4) Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.
5) Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción.
6) Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal.
7) Principio de la jurisdiccionalidad.
8) Principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación.
9) Principio de la carga de la prueba o de verificación.
10) Principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutación.
Estos diez principios, ordenados y conectados aquí sistemáticamente, definen, según el tratadista italiano, el modelo garantista de derecho o responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal.

La pena como contradicción o como aseguramiento según el derecho penal del enemigo y derecho penal del ciudadano.
Cuando en este artículo, se hace referencia al derecho penal del ciudadano y al derecho penal del enemigo, ello en el sentido de dos tipos ideales que difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano que provoca poco más que tedio (Derecho penal del ciudadano), se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros (Derecho penal del enemigo), e incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formalmente como persona, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano.
Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal. Tal descripción revela que es perfectamente posible que estas tendencias se superpongan, es decir, que se solapen aquellas conducentes a tratar al autor como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros.
El derecho penal del enemigo no en todo caso pretende ser peyorativo. Ciertamente, un derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente; sin embargo, ésta no necesariamente debe achacarse siempre a los pacificadores, sino puede que también a los rebeldes. Además, un derecho penal del enemigo al menos implica un comportamiento desarrollado con base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva.
Para Hobbes (2005), un derecho penal del ciudadano, contra personas que no delinquen de modo persistente, por principio y un derecho penal del enemigo contra quien se desvía por principio; éste excluye, aquél deja incólume el status de persona. El derecho penal del ciudadano es derecho también en lo que se refiere al criminal; éste sigue siendo persona. Pero el derecho penal del enemigo es derecho en otro sentido. Ciertamente, el Estado tiene derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos; a fin de cuentas, la custodia de seguridad es una institución jurídica.
Más aún, los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad, con base en el cual Hobbes (2005), fundamenta y limita al Estado: inis oboedientiae est protectio. Pero en este derecho no se halla contenido en Hobbes el reo de alta traición, en Kant quien permanentemente amenaza; se trata del derecho de los demás. El derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción física, basta llegar a la guerra. Esta coacción puede quedar limitada en un doble sentido.
En primer lugar, el Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos. En este sentido, el sujeto sometido a custodia de seguridad queda incólume en su papel de propietario de cosas. En segundo lugar, el Estado no tiene por qué hacer todo que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puerta a un posterior acuerdo de paz. Pero esto en nada cambia el hecho de que la medida ejecutada contra el enemigo no significa nada, sino sólo coacciona. El derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el derecho de las medidas de seguridad) combate peligros; con toda certeza existen múltiples formas intermedias.

Respeto a la dignidad humana y a la integridad física de la persona según la legislación penal venezolana.
Este es uno de los más relevantes principios, que al ser incorporados al Código Orgánico Procesal Penal (COPP, 2012) le da concreción legal positiva a algunos de los más importantes derechos humanos contenidos en varios de los tratados y convenciones internacionales que Venezuela ha suscrito y ratificado. Su trascendencia es tal, que viene a constituirse en uno de los pocos escollos, barreras o límites que se imponen al Estado y a sus funcionarios, al tratar de realizar uno de los más importantes objetivos del proceso penal, como lo es la averiguación de la verdad. En efecto, a este respecto funciona la prohibición absoluta de recurrir para lograrla, a métodos como la tortura, la coacción moral o física, la amenaza y otros similares.
Según Maier, (2003), los aspectos a considerar son los siguientes:
No se puede obligar a una persona a confesar y es por ello que se le da el derecho constitucional y legal a no ser inducida a ello por ninguna vía, y mucho menos por las que fueran tan comunes en el pasado histórico y reciente, tales como la tortura y todo lo que atente contra la dignidad del ser humano. La persona penalmente perseguida es probablemente una de las que más sabe o conoce sobre el hecho investigado, y sin embargo no puede obligársele a suministrar esa información en forma coactiva y de hacerlo, debe ser a través de su libre voluntad.
Lo anterior incluye la prohibición del uso de sustancias químicas o medicamentos y de métodos como la hipnosis, el narcoanálisis y el empleo del llamado detector de mentiras o polígrafo. Es necesario que los funcionarios jurisdiccionales pongan empeño especial en la vigilancia de que tales procedimientos no sean usados, por la tendencia a ello existente entre los funcionarios de la policía de investigación penal, como consecuencia de su ineficacia, de su falta de preparación, de la carencia de recursos de técnica policial avanzada, o simplemente para hacer más fácil su trabajo.
El respeto a la dignidad humana, es uno de los pilares del actual sistema penal venezolano, cuya vigencia debe estar garantizada por el Estado, aun cuando en el proceso penal existe siempre la tendencia a restringir algunos derechos. Dicha obligación estatal queda clara y firmemente consagrada en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999).
En cuanto a la prohibición de torturas, esta se practicaba antes con tanta frecuencia que puede afirmarse que prácticamente constituía parte de los actos que configuraban la instrucción. Debe aclararse que el concepto de prohibición de la tortura no se limita a la violencia corporal si no que se extiende a la psicológica, y al uso de sustancias que anulan la voluntad, (artículo 181 del COPP).
La incorporación de este principio en el artículo 10 del mismo Código viene a salvaguardar el respeto por parte del Estado de la dignidad, honor y reputación de la persona humana y le ordena abstenerse de cualquier acto que los vulnere, y era necesaria tal disposición por ser este uno de los derechos humanos más violentados en todo el mundo. Es de observar que el mencionado artículo también incluye la figura del abogado de confianza, como un derecho que se tiene ante la autoridad que requiere de comparecencia, y como una garantía para el cumplimiento del principio del juicio previo y el debido proceso. Considera Pérez (2007):
La más perniciosa de las desviaciones que pueden presentarse en el proceso penal, es la existencia posible de un proceso ilegal, con detenciones arbitrarias, registros ilegales, uso de torturas físicas y psíquicas contra acusados y testigos, así como las desapariciones de personas y ejecuciones extrajudiciales.
Con respecto al derecho que se tiene de estar acompañado de un abogado de confianza, se agrega que ello es aplicable a quienes han sido citados como testigos y se piense que se les va a tratar de involucrar, igual que a los que han sido tratados como imputados, y se pretenda luego tomarles declaración como testigos, es decir, bajo juramento. Además del mencionado artículo 46, referido al derecho a la integridad física, psíquica y moral en la CRBV, se encuentran los artículos 45 que prohíbe a las autoridades pública, civil o militar, la desaparición forzada de personas, en todas sus formas.
Además de estos artículos, el mismo texto constitucional en su artículo 54 ratifica las penas legales para la esclavitud y servidumbre (sobre todo de mujeres, niños, niñas y adolescentes); el 55 establece el derecho que se tiene a que el Estado proteja de amenazas y riesgos a la integridad física de los ciudadanos y que los cuerpos de seguridad del Estado respeten la dignidad y los derechos humanos de todas las personas; y el 60 referido a los derechos personales. Este último artículo protege el honor y otros valores inherentes a la persona como son la buena fama y la intimidad; y abre el campo al debate apasionado, pues a veces personas muy conocidas se encuentran afectadas por sacar al aire sus interioridades, con daño a su honra.

MATERIALES Y MÉTODOS
El abordaje del tema fue desarrollado con base al enfoque subjetivo de Kant, desde las aristas gnoseológica, ontológica y axiológica. La metodología aplicada tiene su base en la Teoría Fundamentada. El investigador configuró el universo de estudio, siguiendo los parámetros señalados por Pelekais et al., (2015).

CONCLUSIONES
En esta parte se hace un recorrido general de todos los descriptores que han sido desarrollado en este artículo; y con base a esto se puede decir en primer lugar, sin obviar otros aspectos importantes que la experiencia delictiva está instalada en Venezuela y requiere del desarrollo de una política criminal integral que le permita al Estado en función de su deber de protección ciudadana, como Estado democrático, social, de derecho y de justicia, crear un sistema normativo que prevea, tipifique, persiga y sancione a quienes resulten responsables del delito.
Tal sistema debe ser creado como un sistema jurídico penal autónomo que teniendo en cuenta la complejidad de la materia, la regule integralmente, como una nueva especialidad del derecho penal. No debe olvidarse el buen consejo de maquiavelo porque una República que no prevé todo mediante la ley, no tiene capacidad para ofrecer los remedios oportunos cuando las emergencias se hacen presentes.
Teniendo presente los elementos constitutivos del derecho penal del enemigo, se observa un amplio adelantamiento de la punibilidad en orden al hecho futuro, la ausencia de proporcionalidad en las penas aplicables al adelantamiento de la punibilidad, el establecimiento de una legislación de lucha contra la delincuencia,  supresión de garantías procesales, el incremento de las penas, la negación o restricción de derechos penitenciarios, en la firme orientación de mantener en la cárcel a los enemigos o los sujetos peligrosos.
El fin político-criminal perseguido por el legislador venezolano salta a la vista en una reforma orientada, parafraseando a Jakobs, al restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables, esto es, a la garantía de un mínimo de seguridad ciudadana mediante el mantenimiento en prisión de quienes cometen delitos, mediante el ejercicio de una prevención especial negativa, a fin de cuentas, a través de la utilización de la pena en cuanto medida de aseguramiento en función de la custodia de seguridad.
En tal sentido, la reforma penal venezolana coincide con el derecho penal del enemigo en lo atinente al uso de la cárcel para neutralizar o inocuizar a los sujetos peligrosos, cuya necesidad de mantenerlos en prisión además de dirigirse a garantizar la seguridad ciudadana o dar la sensación de ello, no es otra que la de poner a la sociedad fuera del alcance de tales sujetos, de modo que al reaccionar frente al fenómeno de la criminalidad desde la perspectiva del sujeto, también se vincula con el derecho penal del enemigo, en tanto que derecho penal autor.
Sin embargo, estas coincidencias no permiten afirmar que ante la reforma penal, sobre manera, la del CPV de marzo de 2011, existe una total identidad con el derecho penal del enemigo conforme a la propuesta de Jakobs referida al derecho penal del enemigo; bien por el fundamento filosófico del que parte, por la concepción de persona en que fundamenta su teoría del delito, por el fin que asigna al derecho penal en orden al mantenimiento de la vigencia de la norma aunque con el derecho penal del enemigo se persigue otro fin, por la criminalidad y la premisa fáctica de la que deriva el balance entre juridicidad y efectividad.
Finalmente, porque en su planteamiento sin que ello comporte una aceptación o legitimación el derecho penal del enemigo está referido a un cierto tipo de criminalidad y ciertos sujetos, como por ejemplo los que reinciden de manera persistente, los narcotraficantes, los que hacen parte de la criminalidad organizada y los terroristas.
Esto representa un llamado a los criminólogos porque es un punto contenido dentro del derecho penal del enemigo; se unan a otros investigadores en el desarrollo de los estudios sobre el terrorismo. Aun cuando se haya reconocido unas diferencias importantes entre la delincuencia común y el terrorismo, las semejanzas en el modo de concebir los fenómenos de interés.
La recopilación de datos y los métodos de investigación, indican que el cuerpo actual de conocimientos criminológicos puede ampliar rápidamente lo que se conoce sobre los patrones, las causas y las consecuencias del delito analizado. En general, muchas de sus diferencias con la delincuencia común no constituyen mayor reto para el investigador que las diferencias entre la delincuencia común y algunos delitos más especializados.
Cada tipo delictivo tiene sus rasgos distintivos que requieren una inversión de tiempo y esfuerzo para mejor comprender su dinámica sustantiva. Uno de los papeles importantes jugado por la criminología ha sido el de informar a los responsables de las políticas públicas sobre las mejores maneras de evaluar las intervenciones frente a los delitos comunes y especializados.

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Abogado. Cursante en la especialidad de Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad de Yacambú. E-mail: Jjcp_20@yahoo.com

 

Revista Saperes Universitas
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Vol. 2 No. 3 / Páginas [227-248]
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